Il JTPF (Joint Transfer Pricing Forum) nel periodo 2007-2009 ha proseguito il lavoro per migliorare l'applicazione della Convenzione arbitrale e ha monitorato l'implementazione del codice di condotta 2006 per la sua effettiva attuazione.
La revisione del codice di condotta
Le conclusioni del Forum sulla Convenzione arbitrale hanno danno luogo a una revisione del codice di condotta, approvata dal Consiglio il 30 dicembre 2009. Una delle novità più interessanti concerne, per l'appunto, i casi triangolari Ue.
Per caso triangolare nella UE che concerne i prezzi di trasferimento deve essere inteso quello in cui, nella prima fase di una procedura arbitrale, due autorità competenti dell'UE non riescono, in conformità al principio di libera concorrenza, a risolvere pienamente la doppia imposizione che deriva da una rettifica di transfer pricing, in quanto un'altra impresa associata, situata in un altro Stato membro, identificata da entrambe le autorità competenti Ue e riconosciuta dal contribuente che ha attivato la Convenzione arbitratale, ha avuto un'influenza significativa nel determinare, in una catena di transazioni un risultato non at arm's length.
La nozione di caso triangolare
I casi triangolari nell'ambito dell'Unione europea vengono fatti rientrare nell'ambito applicativo della Convenzione arbitrale, per cui quest'ultima è interpretata estensivamente a "tutte le transazioni Ue nei casi triangolari tra Stati membri".
Nei casi triangolari Ue la partecipazione o l'intervento attivo dell'autorità competente del "terzo" Stato membro diviene determinante per risolvere la doppia imposizione, ed il codice di condotta del 2009 prevede, infatti, il coinvolgimento immediato nella procedura dell'altra autorità o delle altre autorità competenti della Ue in veste di osservatori o di parti attive (stakeholder).
La prima opzione
La prima opzione proposta dal codice di condotta consiste in un approccio multilaterale con partecipazione piena e immediata di tutte le autorità competenti interessate. Tale approccio è anche quello che il codice di condotta raccomanda di utilizzare.
La seconda opzione
Una seconda opzione consiste nell'avviare una procedura bilaterale tra le due autorità competenti inizialmente coinvolte nella procedura ed invitare l'altra autorità (o le altre autorità competenti della UE, nel caso in cui vengano identificate più imprese associate in più Stati membri) a partecipare alla prima fase di procedura amichevole in qualità di osservatori.
La terza opzione
La terza opzione del codice consiste invece nell'avviare più di una procedura bilaterale in parallelo invitando l'altra autorità o le altre autorità competenti della UE a partecipare in qualità di osservatori alle procedure amichevoli. In quest'ultimo caso, ovvero quando siano state avviate due o più procedure parallele bilaterali, il codice di condotta esorta tutte le autorità competenti interessate a partecipare alla prima fase della procedura della Convenzione sull'arbitrato o come Stati contraenti oppure in qualità di osservatori, ma l'autorità competente per partecipare alla seconda fase (arbitrato) dovrà mutare lo status di osservatore in quello di parte in causa (stakeholder).
Le ulteriori precisazioni del codice
Il codice precisa tuttavia che l'autorità o le autorità competenti che prendono parte alla procedura esclusivamente in qualità di osservatori non saranno vincolate all'esito finale della procedura stessa per il solo fatto di avervi preso parte.
Le novità e le criticità
Per maggiore completezza, è opportuno inoltre accennare alle altre novità del codice di condotta del 2009 che non si esauriscono nella questione casi triangolari ma comprendono l'esame e l'interpretazione di alcune criticità emerse nell'applicazione della convenzione arbitrale, tra cui: l'estensione della portata applicativa della convenzione ai casi di thin capitalization, l'interpretazione delle sanzioni gravi, la riscossione dell'imposta e gli interessi dovuti.
