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Attualità

La riportabilità delle perdite e il commercio di "consolidato bara"

Allo stato attuale per contrastare il fenomeno è necessario ricorrere alla norma antielusiva generale di cui all'articolo 37-bis, Dpr 600/73

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Il consolidato nazionale costituisce una delle più significative innovazioni introdotte, dal decreto legislativo 12 dicembre 2003, n. 344(1) (cosiddetto decreto Ires), nel sistema tributario italiano.
Con tale istituto si è inteso dare rilevanza fiscale, sia pure parziale, al gruppo di imprese, con l'obiettivo di adottare un modello fiscale omogeneo a quelli più efficienti in essere nei paesi membri dell'Unione Europea(2).
La normativa citata disegna un regime di tassazione opzionale e a geometria variabile al quale, al ricorrere delle condizioni di legge, i contribuenti interessati possono liberamente decidere se aderire o meno, e dove lo stesso perimetro di consolidamento è rimesso alla volontà delle parti, che possono modificarlo con l'unico limite del vincolo di durata triennale di ciascuna opzione bilaterale.

L'elemento qualificante di tale regime di tassazione è chiaramente rappresentato dalla possibilità di compensazione intersoggettiva delle perdite e degli utili tra i diversi soggetti giuridici appartenenti al medesimo gruppo economico.
Il consolidato rappresenta, infatti, il naturale correttivo(3) alla soppressione dei sistemi di compensazione in capo al socio, esistenti in regime Irpeg e aboliti con la riforma Ires, quali il credito d'imposta sui dividendi e la deducibilità delle minusvalenze derivanti dalla svalutazione delle partecipazioni societarie.

Il legislatore ha, però, inteso limitare la possibilità di compensazione alle sole perdite generatesi all'interno della fiscal unit, escludendola tassativamente per le perdite generate da ciascuna società aderente precedentemente all'esercizio dell'opzione per il consolidato.
Queste ultime restano di esclusiva competenza della società che le ha generate, la quale ha la possibilità di compensarle, nei limiti di cui all'articolo 84 del Tuir, con il reddito da essa stessa prodotto, se capiente, trasferendo, successivamente, alla consolidante il reddito residuo(4).

Già il legislatore delegante aveva previsto la necessità di introdurre un limite all'utilizzo di perdite anteriori all'ingresso nel gruppo.
Il legislatore delegato ha inteso l'indicazione in senso ulteriormente restrittivo, vietando la riportabilità delle perdite precedenti all'opzione per il consolidato, interpretando l'indicazione del legislatore delegante ingresso nel gruppo nel senso di ingresso nella tassazione di gruppo.
La finalità della limitazione alla riportabilità delle perdite pregresse è quella di evitare che attraverso il consolidato si favorisca il commercio delle perdite. Infatti, in assenza di limitazioni sarebbe stato possibile acquistare, in qualsiasi momento, società con forti perdite includendole nel perimetro di consolidamento per abbattere il reddito fiscale del gruppo, con conseguente rivitalizzazione del commercio delle bare fiscali, non essendo efficace, all'interno del consolidato, la normativa precedentemente scritta per ostacolare tale fenomeno illegittimo.

Tuttavia, una tale finalità sarebbe stata, probabilmente, adeguatamente perseguita con la formulazione meno restrittiva adottata dal legislatore delegante che, stando al tenore letterale, sembrava voler tenere conto delle perdite maturate anche prima dell'adesione al consolidato, ma dopo l'ingresso nel gruppo economicamente inteso.
Del resto, vigente l'Irpeg, la capogruppo poteva consolidare perdite e utili delle proprie partecipate attraverso la deducibilità delle minusvalenze generate per effetto della svalutazione delle partecipazioni delle società in perdita (up stream); le controllate, qualora le perdite fossero state prodotte dalla controllante, potevano distribuire i dividendi con relativo credito d'imposta (down stream).
Con l'introduzione dell'Ires, venendo meno tali opportunità e non potendosi, all'interno del consolidato, compensare le perdite realizzate dalle partecipate sino a quel momento, si è determinata una penalizzazione dei contribuenti che non avevano ancora proceduto alla svalutazione delle partecipazioni.

Per quanto sopra, la formulazione adottata dal legislatore delegato ha suscitato dubbi su quale ne sia la ratio legis. Parte della dottrina ha concluso per l'asistematicità della disposizione in questione, che si giustificherebbe solo per ragioni di gettito, onde evitare che un'immediata compensazione tra perdite pregresse e utili determinasse un calo eccessivo delle entrate tributarie.
A conforto di tale tesi sussisteva anche il contrasto esistente tra detta disposizione e altre norme presenti nel Tuir, che, al contrario, davano rilevanza alle perdite prodotte all'interno del gruppo (inteso in senso economico). In particolare, la disposizione di cui alla lettera a) del terzo comma dell'articolo 84, che escludeva, ai fini della riportabilità delle perdite, le cessioni di partecipazioni infragruppo dall'assoggettabilità ai parametri di vitalità, di cui alla lettera b) dello stesso comma.
La suddetta incongruenza(5) è stata corretta con il decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, che, con l'articolo 36, comma 12, lettera b), ha abrogato la lettera a) del terzo comma dell'articolo 84 del Tuir. Ciò nonostante, la norma di cui all'articolo 118 del Tuir(6) è suscettibile di aggiramenti finalizzati al commercio delle bare fiscali.

La norma in questione deve, infatti, essere letta alla luce della variabilità del perimetro di consolidamento, che discende dalla natura bilaterale delle opzioni di adesione allo stesso, e che fa sì che l'unicità della fiscal unit permanga nel tempo pur al variare delle consolidate, purché rimanga costante il soggetto consolidante e non vengano mai meno nello stesso momento tutte le opzioni(7).
La consolidante può, quindi, legittimamente utilizzare le perdite residue del consolidato, riportate a nuovo e non attribuite ai soggetti nel frattempo fuoriusciti dalla tassazione di gruppo, anche per compensare gli imponibili positivi trasferiti al consolidato da società subentrate nella tassazione di gruppo in momenti successivi, e anche dopo l'uscita dalla fiscal unit dei soggetti che avevano prodotto quelle perdite; infatti, il divieto di utilizzo delle perdite fiscali pregresse, di cui al comma 2 dell'articolo 118, non si estende alle perdite del consolidato, quando questo, anche in presenza di ulteriori opzioni esercitate dal consolidante, prosegue senza perdere la propria identità(8).

Alla luce di quanto sopra, è del tutto naturale ipotizzare che una società profittevole, in possesso dei requisiti soggettivi, sia inclusa nel perimetro di consolidamento di una fiscal unit la cui consolidante disponga di perdite pregresse riportabili, con la conseguenza che gli utili della società subentrante siano compensati, sino a concorrenza, con le perdite pregresse del consolidato.
La società subentrante potrebbe essere già appartenente al gruppo o essere stata da questo acquisita successivamente.
Ma, potrebbe anche accadere che sia il soggetto economico (A) che detiene il controllo della società in utile (B) ad acquisire il controllo della consolidante (C), allo scopo proprio di comprare le perdite del consolidato. Successivamente, il soggetto(A) cederebbe alla consolidante (C) le partecipazioni della società profittevole (B), al fine di consentirne l'ingresso nel consolidato e utilizzare le perdite di questo per abbattere gli utili altrimenti tassati.

Quello descritto può essere definito come commercio di consolidato bara(9) avente le medesime finalità elusive del già noto commercio di bare fiscali, ma realizzato con nuovi strumenti, il consolidato nazionale, che rendono inefficaci i precedenti rimedi normativi approntati per fronteggiarlo.
Tale comportamento sfuggirebbe ai limiti dell'articolo 84 del Tuir anche nel caso, improbabile, che la società consolidante acquisita non rientri nei "parametri di vitalità" di cui alla lettera b) del terzo comma dello stesso articolo. Non vi sarebbe, infatti, nessuna necessità di cambiare l'attività principale di nessuna delle società coinvolte nell'operazione(10).

Al fine di contrastare(11) tale fenomeno di indubbia pericolosità fiscale, è, perciò, necessario ricorrere alla norma antielusiva generale di cui all'articolo 37-bis del Dpr 600/73, per la cui applicazione la disposizione aggirata potrebbe essere individuata in un principio generale, desumibile dal complesso dell'ordinamento, volto a proibire il riporto intersoggettivo delle perdite se non nel caso espressamente disciplinato del consolidato unico strumento che il legislatore ha introdotto come "naturale riconoscimento fiscale del gruppo di imprese".

Tale principio sarebbe desumibile dal medesimo articolo 118, comma 2, del Tuir, nonché dagli articoli 84, 115 e 172 del Tuir, specialmente alla luce delle modifiche introdotte dal Dl n. 223/2006, le cui innovazioni normative avrebbero rafforzato la natura del consolidato (e della trasparenza) quali unici luoghi dove sia consentita la riportabilità intersoggettiva delle perdite, ribadendo, di contro, l'irrilevanza, a tali fini, dell'appartenenza a un medesimo gruppo economico, là dove non sia stata esercitata l'opzione per uno dei due regimi di tassazione speciali.

Le modifiche introdotte dal Dl n. 223/2006, pur conferendo sistematicità al divieto di riporto intersoggettivo delle perdite ante-opzione, lasciano il contrasto al commercio del consolidato bara all'applicabilità della norma antielusiva generale, per sua natura non agevole, mancando una norma antielusiva specifica, efficacemente applicabile al consolidato, analoga all'articolo 84 del Tuir.
Nel caso fosse stata accolta letteralmente l'indicazione, data dal legislatore delegante, di consentire la compensabilità delle perdite sorte all'interno del gruppo, inteso come insieme di imprese facenti capo a un medesimo soggetto economico, a prescindere dall'effettivo esercizio dell'opzione per il consolidato, l'illegittimità della fattispecie descritta e definita come commercio di consolidato bara sarebbe risultata una violazione di legge. Infatti, le perdite prodotte all'interno del consolidato bara, sarebbero state generate anteriormente all'ingresso di questo nel gruppo facente capo al soggetto economico della società profittevole.

NOTE:
1) L'istituto del consolidato nazionale è disciplinato dagli articoli da 117 a 129 del Tuir (introdotti dal decreto citato e successivamente modificati dal decreto legislativo 18 novembre 2005 n. 247 - c.d. correttivo Ires) e dalle disposizioni attuative di cui al Dm 9 giugno 2004, nonché dai chiarimenti interpretativi di cui alla circolare dell'Agenzia delle entrate n. 53 del 20 dicembre 2004 (Ires/6).

2) Relazione di accompagnamento alla legge 7 aprile 2003, n. 80 - Legge delega per la riforma del sistema fiscale.

3) Relazione ministeriale di accompagnamento al decreto legge n. 344/2003. Agenzia delle entrate, circolare n. 25/2004 (Ires/1).

4) Se il reddito è incapiente, la controllata trasferirà un imponibile pari a zero e riporterà a nuovo l'eventuale eccedenza di perdite pregresse per compensarle con gli eventuali redditi degli esercizi futuri, secondo le regole dell'articolo 84 Tuir. Se il risultato d'esercizio è negativo, la controllata trasferirà questo risultato alla consolidante e riporterà invece agli esercizi successivi le proprie perdite pregresse, sempre nei limiti dell'articolo 84.

5) Nella relazione di accompagnamento al Dl n. 223/2006 si legge: "L'attuale comma 3 dell'articolo 84 del TUIR reca una disciplina volta a contrastare il cosiddetto "commercio delle bare fiscali" attuato non già sotto forma di incorporazione della società decotta (fenomeno elusivo già contrastato con disposizioni ad hoc nell'ambito del successivo articolo 172, comma 7, del TUIR), ma attraverso la previa acquisizione della società e il collegato conferimento in essa di attività aziendali redditizie. Tale previsione limitativa viene, peraltro, resa inoperante qualora il cambio dell'attività riguardi una società con perdite fiscali pregresse che faccia già parte di un gruppo. L'esimente in questione non appare pienamente giustificabile e, soprattutto, non appare coordinata con il divieto posto nel consolidato di "sfruttare" le perdite pregresse: divieto che, in tal modo, può essere facilmente superato".

6) Norma che può risultare penalizzante per i gruppi di imprese, specie in fase di introduzione dell'Ires, dove le perdite già realizzate divengono assolutamente inutilizzabili ai fini di una compensazione intersoggettiva all'interno del gruppo stesso.

7) Così la circolare dell' Agenzia delle entrate n. 53 del 20 dicembre 2004 (Ires/6): "nel disegno del legislatore della riforma fiscale il consolidato, pur se realizzato attraverso una pluralità di opzioni esercitate a coppia tra il consolidante e le singole consolidate, mantiene una sua unità, essendo, pertanto, riferibile a tutto il gruppo di imprese che fa capo al soggetto consolidante e che partecipa alla tassazione di gruppo.
La circostanza per cui l'avvio della tassazione di gruppo dà vita ad un'unica "Fiscal Unit", indipendentemente da eventuali, successivi fenomeni di subentro e/o fuoriuscita di talune unità all'originario perimetro di consolidamento, è affermata nella stessa relazione di accompagnamento al decreto ove si legge che "nel caso in cui la controllante eserciti l'opzione con più di una controllata, il consolidato cui partecipa è unico: il reddito complessivo positivo e negativo non è suddiviso in tanti consolidati quante sono le opzioni, ma tutte le società che hanno esercitato l'opzione bilaterale con la controllante adottano con quest'ultima un consolidato unico. Tale unitarietà del consolidato permane fintanto che tutte le opzioni bilaterali già esercitate, anche in epoca diversa, non siano venute meno, per effetto degli eventi che determinano l'interruzione anticipata del consolidato o in conseguenza del mancato rinnovo delle stesse. In altre parole, soltanto se in un determinato periodo d'imposta siano venute meno tutte le opzioni, per interruzione del consolidato o per naturale scadenza delle opzioni stesse, senza che nel periodo d'imposta successivo ne venga rinnovata almeno una, il consolidato si deve ritenere cessato nel suo complesso
".

8) Circolare dell' Agenzia delle entrate n. 53, cit.

9) S.M. Galardo in Andriola Galardo, "L'impatto dell'IRES sulla pianificazione fiscale delle imprese", Ipsoa, 2006.

10) Si tenga inoltre presente che le società oggetto di cessione sarebbero la consolidante (titolare delle perdite riportabili) e la società in utile, mentre le perdite potrebbero essere originate dalle società consolidate che non sono oggetto di alcuna cessione.

11) Si osservi che siamo di fronte a un comportamento del contribuente che rispetta formalmente i criteri di riportabilità delle perdite di cui all'articolo 84 Tuir ed è coerente con la nozione di continuità del consolidato, accolta esplicitamente dalla stessa Agenzia delle entrate con la circolare 53/2004.

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